1. Đánh giá về thực trạng luật pháp trong đầu tư có xây dựng

1.1. Tình trạng về xây dựng vừa qua

Những tồn tại bất cập về thực hiện luật pháp được nêu trong báo cáo đánh giá tác động luật pháp về xây dựng (XD) của Bộ XD như sau :

“Chất lượng quy hoạch xây dựng thấp, thiếu đồng bộ;

 Tình trạng đầu tư dàn trải, đầu tư xây dựng không theo quy hoạch, không đúng mục tiêu;

Tình trạng lãng phí thất thoát trong đầu tư xây dựng xảy ra ở tất cả các khâu thực hiện ;

 Chất lượng nhiều công trình xây dựng không đảm bảo;

 Xây dựng không phép, sai phép, vi phạm trật tự xây dựng chiếm tỷ trọng lớn”

 Tương ứng ở mỗi trạng thái bất cập trên đều chỉ ra nguyên nhân.

1.2. Nguyên nhân tình trạng trên

Nguyên nhân được nêu trong báo cáo tình hình thi hành Luật Xây dựng từ năm 2003 đến năm 2012 của Bộ Xây dựng gồm có: 

Quy định của pháp luật không theo kịp và sớm lạc hậu so với tình hình phát triển kinh tế xã hội.

Tính phức tạp, đa dạng của lĩnh vực đầu tư XD có liên quan đến công tác quản lý, hệ thống văn bản pháp luật khác nhau dẫn đến không đảm bảo đồng bộ.

Kinh phí phục vụ công tác quy hoạch còn bất cập so với yêu cầu phải đi trước một bước.

Cơ chế phối hợp của các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong công tác xây dựng văn bản quy phạm pháp luật về XD còn bất cập.

1.3. Nhận xét về sự đánh giá

Sự đánh giá trên đây mới chỉ riêng của Bộ Xây dựng. Tin rằng các bộ ngành khác, Chính phủ, Quốc hội cũng sẽ có đánh giá về vấn đề này khi xem xét ban hành luật.   Tuy nhiên với đánh giá của Bộ XD cũng đã phản ảnh một phần thực trạng về hiệu quả luật pháp quản lý đầu tư có xây dựng vừa qua ở nước ta. Bộ XD cho rằng cần thiết phải hoàn chỉnh hệ thống pháp luật về XD, trước hết là ban hành sửa đổi Luật XD, quy định những nguyên tắc, yêu cầu chung để làm cơ sở cho việc ban hành các văn bản hướng dẫn thực hiện cho phù hợp thực tế của từng vùng miền.

Sự đánh giá và đề xuất nêu trên cho thấy hệ thống luật pháp về xây dựng chưa hoàn chỉnh; việc sửa đổi luật chỉ quy định những nguyên tắc yêu cầu chung để làm cơ sở cho việc ban hành các văn bản hướng dẫn cho phù hợp. Vì thế, sửa đổi luật được xem là giải pháp có tác dụng quyết định để khắc phục những tồn tại như đánh giá nêu trên trong đầu tư có XD hiện tại cũng như thời gian sắp tới.

Thực tế cho thấy thể chế, chính sách chi phối nội dung luật pháp. Cho nên sửa đổi luật pháp (sửa đổi hoặc bổ sung) khi luật pháp không phù hợp với thể chế chính sách là tất yếu. Còn khi chính sách, thể chế không phù hợp với quy luật phát triển khách quan thì cũng cần nghiên cứu sửa đổi để luật pháp sát với thực tiễn.   

Việc tham gia dự thảo sửa đổi Luật XD chưa có thể đi vào chi tiết từng điều luật, khoản mục, kết cấu của luật khi còn có nhiều điều chưa rõ ràng về quan điểm, nhận thức về đổi mới quản lý đầu tư có xây dựng theo cơ chế thị trường, hội nhập và hiệu quả.

2. Yêu cầu khách quan phải thay đổi luật pháp về đầu tư có xây dựng

2.1. Thành tựu và hạn chế

Gần 10 năm tồn tại kể từ khi ban hành năm 2003, sửa đổi bổ sung năm 2009, Luật XD đã điều chỉnh các hoạt động đầu tư XD, chủ yếu là đối với vốn đầu tư XD nhà nước.

Tuy nhiên, trong thời gian qua, chính sách kinh tế xã hội nước ta đã không ngừng thay đổi, trong xu thế phát triển. Nhưng hành lang pháp lý không những chưa theo kịp, mà còn có tác dụng hạn chế vì những quy định không còn phù hợp.

2.2. Những thay đổi chủ yếu sau đây đã và đang tác động vào luật pháp

- Sự nhất quán đường lối của Đảng và Nhà nước vận hành nền kinh tế xã hội theo quy luật thị trường, cạnh tranh phát triển; vấn đề đầu tư có xây dựng không còn riêng của Nhà nước, mà đã có đa dạng các thành phần kinh tế tham gia cả về chiều rộng và chiều sâu.   

- Trong quan hệ hội nhập quốc tế, Việt Nam đã là thành viên WTO với cam kết thực hiện mở cửa về hoạt động dịch vụ xây dựng theo lộ trình trong năm 2009;

- Cơ chế quản lý đầu tư xây dựng đã được phân cấp mạnh theo chuyên ngành và địa phương; năng lực quản lý thực hiện không ngừng nâng cao trên phạm vi vĩ mô và vi mô, hình thành mạng lưới tư vấn dịch vụ độc lập hoạt động XD cạnh tranh.

- Về luật pháp và cơ chế quản lý của nhiều lĩnh vực có nhiều thay đổi liên quan trực tiếp hay gián tiếp đến đầu tư có xây dựng, dẫn đến tình trạng quản lý phân tán, chồng chéo, kém hiệu quả.

2.3. Yêu cầu khách quan

Thực tế trên đòi hỏi cần có hành lang pháp lý đồng bộ thống nhất về quản lý đầu tư có xây dựng, nhằm đáp ứng yêu cầu đổi mới quản lý hiệu quả theo cơ chế thị trường và hội nhập quốc tế. Những thay đổi về chính sách kinh tế xã hội đòi hỏi luật pháp theo đó cần thay đổi phù hợp để thích ứng sự đổi mới. Do đó thay đổi mới luật pháp về đầu tư có xây dựng là yêu cầu khách quan, phù hợp với quy luật phát triển.

3. Nhận thức về đầu tư có xây dựng

3.1. Loại hình đầu tư có xây dựng

Là loại hình đầu tư trực tiếp theo một trình tự nhất định, có trước mới có sau. Muốn có sản phẩm đầu tư bắt buộc phải thực hiện công việc xây dựng.

3.2. Đầu tư có xây dựng được thực hiện với trình tự theo 3 giai đoạn

- Giai đoạn chuẩn bị đầu tư, là giai đoạn điều tra khảo sát thị trường, nghiên cứu kỹ thuật, công nghệ, địa điểm xây dựng, nguồn vốn đầu tư, tính toán hiệu quả đầu tư,…Những công việc trên được tập hợp trong một bản dự án. Kết thúc giai đoạn này là ra quyết định đầu tư sau khi đã được xem xét, thẩm định của tổ chức, cá nhân có thẩm quyền. Người bỏ vốn đầu tư được xác định là chủ đầu tư.

- Giai đoạn thực hiện đầu tư là giai đoạn thực hiện các công việc xây dựng để hình thành sản phẩm như khảo sát, thiết kế, thi công, hoàn thiện công trình…, kết thúc giai đoạn này là hoàn thành công trình (sản phẩm) theo đúng tiến độ và chất lượng. Chủ đầu tư là người có trách nhiệm tổ chức quản lý thực hiện. Các quan hệ thực hiện trong giai đoạn này giữa chủ đầu tư với các tổ chức, cá nhân (nhà thầu) là quan hệ hợp đồng dịch vụ thông qua đấu thầu cạnh tranh. Những hợp đồng kinh tế trong quan hệ dịch vụ rất cụ thể, chi tiết phù hợp với tính chất khác biệt, phức tạp của hoạt động xây dựng. 

- Giai đoạn bàn giao khai thác sử dụng, là giai đoạn kết thúc quá trình thực hiện, hoàn thành sản phẩm, mà các nhà thầu phải bàn giao cho chủ đầu tư. Chủ đầu tư và nhà thầu thanh quyết toán và thanh lý hợp đồng. Chủ đầu tư tổ chức quản lý khai thác sử dụng. Kết quả sử dụng sản phẩm đầu tư là cơ sở để đánh giá hiệu quả đầu tư.  

3.3. Tnh chất khác biệt của đầu tư có xây dựng

Là đầu tư sản xuất hàng hóa đơn chiếc theo tính chất, quy mô, vị trí khác nhau, chi phí rất lớn, thời gian sản xuất dài ngày, huy động nhiều nguồn lực tham gia, chịu nhiều tác động của thời tiết, cơ chế, quy trình, quy phạm, tiêu chuẩn kỹ thuật và đối tượng quản lý,...) được xác lập chặt chẽ theo quy trình từ quyết định đầu tư, thực hiện đầu tư, quản lý khai thác sử dụng.

Tính chất khác biệt của đầu tư có xây dựng tạo nên mối quan hệ đa dạng trong hoạt động dịch vụ, sản xuất, chịu sự điều chỉnh đồng bộ của hệ thống luật pháp liên quan. Chính sách, luật pháp phát huy hiệu quả khi thực hiện đúng quy trình và tính chất khác biệt của đầu tư có xây dựng.  

Theo thống kê trong giai đoạn 1990-2010, vốn đầu tư có xây dựng chiếm 72% vốn đầu tư toàn xã hội và 95% vốn đầu tư phát triển nhà nước. Điều này cho thấy phải qua khâu xây dựng mới có sản phẩm đầu tư chiếm phần lớn trong hoạt động đầu tư phát triển kinh tế nước ta.

4. Luật pháp về quản lý đầu tư có XD không còn phù hợp

4.1. Luật pháp đã có

Từ năm 2003 đến nay đã có Luật số 16/2003/QH11 và Luật số 38/2009/QH12, và hàng chục luật khác có liên quan đến XD, hàng trăm văn bản dưới luật (Nghị định, Quyết định, Thông tư) của Chính phủ, TTg, bộ ngành và chính quyền địa phương. Hàng nghìn điều quy định đã bao phủ ở tất cả các giai đoạn đầu tư có xây dựng, với độ dày phức tạp thuộc loại đầu bảng của sự phức tạp. 

Trên thực tế đạt được nhiều thành tựu trong phát triển, nhưng cũng phải trả giá đắt về kém hiệu quả, lãng phí, thất thoát, tham nhũng như đã đánh giá trong đầu tư có xây dựng của Bộ Xây dựng. 

Luật pháp là thể chế hóa cơ chế chính sách và tổ chức quản lý, cho nên chỉ sửa luật mà không sửa đổi cơ chế chính sách quản lý liên quan thì chẳng khác nào “trồng lúa trên không”, không phù hợp với quy luật phát triển.

4.2. Những bất cập chủ yếu của Luật Xây dựng năm 2003

4.2.1. Luật pháp không thay đổi theo sự đổi mới chính sách

- Đối tượng điều chỉnh chủ yếu đối với vốn đầu tư có xây dụng của Nhà nước với cơ chế phân bổ cấp phát theo Luật Ngân sách, mang hình thức quản lý tập trung bao cấp. Điều này không còn phù hợp với đường lối đổi mới nhất quán theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước, nhiều thành phần kinh tế tham gia đầu tư và không phù hợp với thực tiễn phát triển hiện tại và tương lai. 

- Chưa có hành lang pháp lý kịp thời điều chỉnh các mối quan hệ trong việc huy động khai thác các thành phần kinh tế tham gia vào đầu tư có xây dựng, vào quản lý vận hành khai thác, trên cơ sở xác định rõ ràng về lợi ích, trách nhiệm, chia xẻ rủi ro. Luật pháp chưa quan tâm thể chế hóa chính sách này kịp thời, nên đã và đang hạn chế sự tham gia đầu tư phát triển kinh tế.

- Chưa có hành lang pháp lý thực hiện hội nhập thế giới theo WTO trong dịch vụ hoạt động đầu tư xây dựng có giá trị thực hiện từ năm 2009, tạo nên một khoảng trống luật pháp trong sân chơi cạnh tranh giữa lực lượng trong nước và nước ngoài về hoạt động đầu tư xây dựng. Bị động, lệ thuộc, thiệt thòi là hiện trạng phổ biến trong hội nhập cần được tháo gỡ.

4.2.2. Trình tự đầu tư, cũng như tính chất khác biệt của đầu tư có xây dựng chưa thể hiện đầy đủ trong luật pháp

- Phạm vi điều chỉnh chủ yếu đối với các hoạt động xây dựng mang tính quản lý sản xuất dịch vụ ở giai đoạn thực hiện đầu tư. Giai đoạn chuẩn bị quyết định đầu tư, giai đoạn quản lý hiệu quả khai thác sản phẩm đầu tư nằm ngoài sự điều chỉnh của Luật Xây dựng là sự cắt khúc quá trình thống nhất, liên tục trong đầu tư có xây dựng. Không có sự liên kết trách nhiệm qua các giai đoạn của quá trình đầu tư có xây dựng, tạo nhiều khoảng trống trong chế tài xử lý vi phạm luật pháp.

- Sản phẩm đầu tư có xây dựng của Nhà nước, hay của các thành phần kinh tế khác đều có tác động tạo ra cơ sở hạ tầng kỹ thuật để phát triển kinh tê xã hội. Do tính chất khác biệt về trình tự, về tính chất tổ chức quản lý sản xuất cho từng khâu thực hiện theo từng sản phẩm riêng biệt, đầu tư có xây dựng liên quan đến môi trường, sử dụng tài nguyên, nhân lực, tài chính, cuộc sống của người dân,... trên phạm vi rộng lớn. Cho nên luật pháp về đầu tư có xây dựng phải điều chỉnh thống nhất, đồng bộ, trên phạm vi quốc gia, mọi thành phần kinh tế, mang tính chất của một bộ luật.    

- Đối với đầu tư có xây dụng sử dụng vốn đầu tư nhà nước hình thành hệ thống quản lý “vừa đá bóng vừa thổi còi”, theo cơ chế phân khúc trách nhiệm về quyết định đầu tư, thực hiện đầu tư, quản lý khai thác sử dụng cho các chủ thể khác nhau, do cấp quản lý hành chính nhà nước quyết định theo phân cấp và thực hiện chỉ đạo điều hành các công việc mang tính tác nghiệp trong quá trình thực hiện. Điều này làm cho chức năng quản lý hành chính nhà nước mất tính khách quan trong kiểm tra kiểm soát, phát sinh lợi ích cục bộ trong phân bổ vốn, trong giao nhận thầu, trong kiểm tra chất lượng, thanh quyết toán. Quản lý đầu tư có xây dựng sử dụng vốn nhà nước hiệu quả không cao, lãng phí thất thoát nhiều, tiêu cực tham nhũng không giảm. 

4.2.3. Phân tán, bất cập quản lý nhà nước về đầu tư có xây dựng

- Nội hàm quản lý nhà nước về đầu tư có xây dựng theo cơ chế kinh tế thị trường, nhiều thành phần kinh tế tham gia, hội nhập và hiệu quả chưa cụ thể về nội dụng, phạm vi, trách nhiệm, quyền hạn, chế tài xử lý,…

- Phân chia quản lý nhà nước về đầu tư có xây dựng theo chuyên ngành (giao thông, nông nghiệp phát triển nông thôn, công thương, quốc phòng, công an, kế hoạch đầu tư) và địa phương, tạo ra hệ thống khép kín quản lý ngành và lãnh thổ, dẫn đến độc quyền, làm mất tính cạnh tranh, nhưng không có cơ chế và tổ chức kiểm soát thực thi pháp luật và hiệu quả đầu tư.

- Chức năng thanh tra, kiểm tra, chế tài xử lý trong đầu tư có xây dựng bị xem nhẹ do tổ chức, cơ chế, năng lực chưa đủ tầm giám sát bao quát một lĩnh vực hoạt động kinh tế kỹ thuật phức tạp. Tỷ lệ thanh kiểm tra về đầu tư có xây dựng hàng năm không đáng kể của thanh tra nhà nước và thanh tra chuyên ngành. Hệ thống giám sát danh nghĩa như Quốc hội, Hội đồng nhân dân, Mặt trận tổ quốc,... chưa có cơ chế thực hiện, vẫn còn là khẩu hiệu động viên. Các tổ chức tư vấn, tổ chức xã hội nghề nghiệp chưa được huy động để phản biện về cơ chế chính sách, tổ chức thực hiện quản lý.

- Chế tài xử lý vi phạm luật pháp thực hiện tùy thuộc vào quản lý ngành địa phương theo kiểu “đóng cửa bảo nhau” vì lợi ích cục bộ ngành địa phương, làm cho luật pháp thực hiện không nghiêm, vi phạm pháp luật hầu hết ở các giai đoạn mang tính phổ biến. 

- Thủ tục hành chính vô cùng phức tạp, một nguyên nhân gây chậm trễ trong thực hiện đầu tư xây dựng. Luật Xây dựng năm 2003, điều luật thì ít, còn điều hướng dẫn quỷ định của Chính phủ, các bộ, các địa phương được phân cấp, nhiều gấp hàng trăm lần, tạo nên thủ tục hành chính vô cùng phức tạp, dẫn đến tùy tiện, không thể kiểm soát. Văn bản hướng dẫn thực hiện luật của Chính phủ, bộ ngành, địa phương lại có giá trị thực hiện cao hơn luật. Vì nội dung hướng dẫn thực hiện thực chất là những quy định chi tiết mới ngoài luật; chưa có hướng dẫn thì luật chưa có thể thi hành; làm cho vai trò làm luật của cơ quan hành pháp hiệu quả hơn cơ quan lập pháp. Quản lý phân tán, phân cấp không kiểm soát, tất yếu nẩy sinh thủ tục hành chính phức tạp.

5. Dự thảo luật sửa đổi còn nhiều vấn đề cần nghiên cứu trao đổi

Đối chiếu cơ cấu Luật cũ và dự thảo Luật sửa đổi có sự thêm, bớt về điều khoản và nội dung tương ứng. Tuy nhiên một số vấn đề cần được xem xét: 

5.1. Về phạm vi điều chỉnh

Luật cũ gọi là hoạt động xây dựng- Luật sửa đổi gọi là hoạt động đầu tư XD. Phạm vi điều chỉnh có liên quan đến tên của luật có thể hiểu theo nhiều cách:

Gọi là Luật Xây dựng thì phạm vi điều chỉnh hoạt động trong ranh giới không gian của công trường xây dựng.

Gọi là Luật Hoạt động xây dựng thì phạm vi điều chỉnh từ khảo sát, thiết kế, thi công, giám sát, hoàn thiện, quyết toán chi phí. Phạm vi này được thực hiện khi đã có quyết định đầu tư và tính chất là hoạt động dịch vụ. Luật pháp điều chỉnh các mối quan hệ theo Luật Dân sự và hợp đồng kinh tế, đối với vốn đầu tư của các thành phần kinh tế.

Nếu gọi là Luật Đầu tư xây dựng thì phạm vi điều chỉnh toàn bộ quá trình, từ chuẩn bị đầu tư- thực hiện đầu tư- khai thác sử dụng kết quả đầu tư. Quyền hạn, trách nhiệm, hiệu quả gắn liền các giai đoạn đầu tư của chủ đầu tư. Luật pháp điều chỉnh các mối quan hệ liên quan đối với chủ đầu tư, nhà thầu, cơ quan quản lý nhà nước về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm, mang tính đồng bộ, trên phạm vi cả nước, mọi nguồn vốn đầu tư.

Dự thảo Luật chưa làm rõ các ranh giới này, nên có nội dung thừa như quy hoạch, có nội dung thiếu như chế tài thanh tra kiểm tra, giao nhận thầu, giải phóng mặt bằng. đánh giá hiệu quả đầu tư,... và có những khái niệm chưa chuẩn xác như chủ đầu tư, vốn nhà nước, hoạt động đầu tư xây dựng.

Phạm vi điều chỉnh dự thảo mới và cũ cơ bản không khác nhau về nội dung của Luật. Với giới hạn như thế không thể gọi là Luật Hoạt động đầu tư XD, mà chỉ nên gọi là Luật Thực hiện đầu tư hay là Luật Thi công xây lắp. 

5.2. Về quy hoạch Xây dựng

Cần đặt ra Luật XD có điều chỉnh quy hoạch xây dựng hay không. Trước hết cần làm rõ nội hàm của quy hoạch xây dựng. Theo dự thảo “quy hoạch XD là việc tổ chức không gian của đô thị, nông thôn và khu chức năng đặc thù; tổ chức hệ thống công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội,... Quy hoạch xây dựng được thể hiện thông qua đồ án quy hoạch XD bao gồm sơ đồ, bản vẽ, mô hình và thuyết minh”. Chúng ta có thể hiểu đơn giản sơ đồ, bản vẽ, mô hình và thuyết minh, thực chất là thiết kế mặt bằng và thiết kế không gian ở một địa điểm (vùng, khu,...) mà ở đó có kế hoạch XD theo kế hoạch phát triển kinh tế. Vậy thiết kế mặt bằng, thiết kế không gian chỉ là một phần công việc mang tính minh họa (ở tầm vĩ mô) trong giai đoạn nghiên cứu,quyết định quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế xã hội đối với vùng miền, địa phương. Sẽ là thiết kế chi tiết cho một địa điểm cụ thể đã có quyết định đầu tư .

Thiết kế mặt bằng, thiết kế không gian được thực hiện sau khi có chủ trương quyết định đầu tư theo quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế xã hội. Chúng ta đã đề cao thiết kế mặt bằng, thiết kế không gian thành quy hoạch xây dựng như quy hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế xã hội là sự sáng tạo không tiền lệ xưa nay, không phù hợp thông lệ quốc tế.

Thiết kế là một hoạt động dịch vụ được thực hiện theo đơn đặt hàng và quan hệ hợp đồng kinh tế. Cho nên thuật ngữ quy hoạch xây dựng không nên tồn tại trong Luật Đầu tư có xây dựng, mà được điều chỉnh vào Luật Quy hoạch chung.

5.3. Về xác định chủ đầu tư

Quy định cũ và quy định mới về chủ đầu tư giống nhau ở vế về sở hữu vốn. Chủ sở hữu vốn là chủ đầu tư là phù hợp thông lệ. Còn người thay mặt chủ sở hữu vốn hoặc người vay vốn trực tiếp quản lý sử dụng vốn để thực hiện hoạt động XD không thể là chủ đầu tư. Vì người được giao, về bản chất là người làm thuê. Trách nhiệm người làm thuê và người làm chủ không bao giờ giống nhau.

Cách quy định chủ đầu tư là người được giao thực hiện đầu tư nhằm duy trì một hình thức quản lý sử dụng vốn nhà nước theo cơ chế phân bổ và cấp phát theo Luật Ngân sách chưa thay đổi. Trong sử dụng vốn đầu tư nhà nước đang phân khúc trách nhiệm quyết định đầu tư do Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND tỉnh thành phố, người đứng đầu doanh nghiệp nhà nước. Thực hiện đầu tư được giao cho tổ chức, cá nhân phụ trách được gọi là chủ đầu tư; Người được giao nhận sử dụng khai thác sản phâm đầu tư thì chưa có tên gọi. Cách phân chia riêng biệt giữa quyết định đầu tư, thực hiện đầu tư không gắn với quản lý sử dụng kết quả đầu tư là cơ chế vô trách nhiệm trong sử dụng vốn không hiệu quả, còn là gốc rễ nẩy sinh và tồn tại tiêu cực, tham nhũng, lãng phí.

- Còn đối với nhà đầu tư các thành phần kinh tế khác, chủ đầu tư là người quyết định đầu tư, chịu trách nhiệm thực hiện đầu tư và hiệu quả khai thác sản phẩm đầu tư. Chủ đầu tư này chịu chi phối của luật pháp quy trình quy phạm, tiêu chuẩn XD khi được cho phép đầu tư. Quản lý thực hiện đầu tư và khai thác sử dụng theo hình thức thuê dịch vụ.

Sản phẩm đầu tư của các thành phần kinh tế khác có chất lượng, giá thành thấp, thời gian thực hiện nhanh hơn so với sản phẩm đầu tư vốn nhà nước. Thông thường chủ đầu tư là người quản lý khai thác sử dụng sản phẩm đầu tư. Trong cơ chế thị trường, chủ đầu tư là người quyết định đầu tư, tổ chức thực hiện đầu tư, chịu trách nhiệm về chất lượng và hiệu quả khai thác sử dụng sản phẩm đầu tư liên quan đến sự tồn tại, phát triển hay là phá sản.

Về xác định chủ đầu tư không khác quy định trước, dự thảo Luật sửa đổi cũng chỉ chi phối chủ yếu đối với vốn đầu tư nhà nước là không phù hợp.

5.4. Về vốn đầu tư

Chủ trương vận hành nền kinh tế theo cơ chế thị trường với nhiều thành phần kinh tế tham gia, cho nên vốn đầu tư có xây dựng những năm vừa qua ở nước ta đã có sự thay đổi, vốn đầu tư phát triển nhà nước giảm, còn các thành phần khác chiếm trên 60% vốn đầu tư toàn xã hội.

Trong đường lối chủ trương phát triển sản xuất được thể chế trong Luật Doanh nghiệp thì doanh nghiệp nhà nước tồn tại trên lĩnh vực công ích, loại hình sản xuất mà xã hội không muốn làm, hoặc không đủ sức làm. Vì thế cần đổi mới phương pháp quản lý sử dụng vốn nhà nước trong đầu tư có xây dựng. Không vì doanh nghiệp vay vốn nhà nước đầu tư mà can thiệp sâu vào quyền quản lý của chủ đầu tư, mà cần điều chỉnh luật pháp theo hợp đồng vay và cho vay. Vốn nhà nước cho vay ưu đãi để khuyến khích đầu tư phát triển sản xuất là giải pháp thực hiện tính công bằng trước pháp luật đối với mọi thành phần tham gia đầu tư.

Luật sửa đổi cần chủ động nêu ra đầy đủ khái niệm mang tính chất chuẩn hóa về vốn đầu tư đầy đủ và khoa học, không nên phụ thuộc vào quy định khác.

5.5. Về áp dụng tiêu chuẩn kỹ thuật, tiêu chuẩn xây dựng

Trong dự thảo sửa đổi quy định việc áp dụng trong hoạt động XD đối với các dự án đầu tư XD không sử dụng vốn nhà nước theo nguyên tắc tự nguyện, nghĩa là có thể áp dụng, cũng có thể không áp dụng. Quy định này cùng những quy định khác tương tự cho thấy phạm vi và đối tượng chi phối về đầu tư có XD chưa đứng trên quan điểm quản lý thống nhất đồng bộ trên phạm vi cả nước, mọi thành phần kinh tế là không phù hợp với sự phát triển hiện tại và trong tương lai, làm cho luật pháp (đề nghị sửa đổi - hay quy định cũ) chưa thoát ra khỏi phạm vi chi phối, chủ yếu vẫn phục vụ cho quản lý đầu tư XD bằng vốn nhà nước. 

5.6. Về hành lang pháp lý để huy động nguồn vốn và quản lý đầu tư có xây dựng của các thành phần kinh tế

Huy động nguồn vốn vào đầu tư có xây dựng trong việc tham gia đầu tư mới, quản lý vận hành khai thác sử dụng công trình, thường gọi là hình thức hợp tác công tư (PPP), cũng như các loại hình khác, trên cơ sở cân bằng về lợi ích, trách nhiệm và chia sẻ rủi ro, giữa Nhà nước với các thành phần kinh tế khác, hiện đang mới dừng ở bước thí điểm, mà chưa có cơ sở pháp lý về luật pháp. Cho nên không những hạn chế nhu cầu đầu tư phát triển XD và quản lý khai thác hiệu quả trên nhiều lĩnh vực có quan hệ đến phát triển kinh tế xã hội của nhiều thành phần kinh tế. Đây là một phần luật pháp về đầu tư xây dựng không chuyển đổi kịp với sự phát triển kinh tế xã hội theo cơ chế thị trường trong đầu tư phát triển có xây dựng đang là một sự cản trở phát triển.

5.7. Về hành lang pháp lý hội nhập

Luật Xây dựng được xây dựng trước thời điểm VN gia nhập WTO (11-1-2007). Đối với dịch vụ liên quan đến xây dựng kiến trúc sau 2 năm (11-1-2009) bắt đầu thực hiện cam kết theo WTO. Đến nay vẫn chưa có quy định pháp luật về vấn đề này. Khoảng trống pháp luật để thực hiện cam kết WTO đã làm giảm sức cạnh tranh, gây nhiều thua thiệt trong hoạt động dịch vụ xây dựng giữa lực lượng trong nước và nước ngoài.

5.8. Về Thủ tục hành chính trong đầu tư có xây dựng 

Cấu hình Luật trong đầu tư xây dựng theo dạng trên nhỏ dưới phình to. Luật XD số 16 (2003) có 123 Điều, Luật 38 (2009) bổ sung sửa đổi 7 Điều, còn các văn bản hướng dẫn thi hành luật của Chính phủ, của các bộ ngành, chính quyền địa phương liên quan đến đầu tư xây dựng đã tăng lên hàng ngàn điều quy định chi tiết.

Thực tế cho thấy muốn thi hành luật phải chờ nghị định hướng dẫn thi hành. Khi có nghị định chính phủ rồi, có nội dung phải chờ quyết định thông tư hướng dẫn của bộ ngành liên quan. Các văn bản hướng dẫn ban hành phổ biến rất chậm. Cho nên không những làm chậm hiệu lực thi hành, mà còn tạo nên ý thức coi trọng những quy định dưới luật hơn luật.

Một hệ thống thủ tục hành chính phiền hà trong tất cả các giai đoạn đầu tư có xây dựng được hình thành theo những quy định của các văn bản bộ ngành, địa phương, làm cho việc thực thi pháp luật vô cùng phức tạp, dẫn đến tùy tiện khó kiểm soát, khó thực hiện.

Luật cũ có 123 Điều và 22 Điều Chính phủ quy định và nhiều văn bản bộ ngành, địa phương. Còn dự thảo mới có đến 132 Điều và khoản, trên 34 Điều Chính phủ quy định hướng dẫn thực hiện, liệu có đơn giản và đồng bộ hơn so với cũ trong thực hiện luật?

Trong văn bản luật, cũng như văn bản hướng dẫn thực hiện luật thiếu tính dẫn chiếu cụ thể các điều luật liên quan, mà chỉ nói chung là theo quy định pháp luật, mang tính phổ biến. Điều này dẫn đến khó khăn truy cập pháp luật và đễ tùy tiện trong vận dụng.  

Việc giao cho Chính phủ hướng dẫn thi hành luật bằng nhiều quy định riêng ngoài luật, biến Chính phủ vừa là cơ quan hành pháp, vừa là cơ quan lập pháp, dẫn đến làm mất tính ổn định của luật pháp, gián tiếp giảm thấp hiệu lực và hiệu quả thi hành luật trong đời sống xã hội là cách làm không đầy đủ của cơ quan lập pháp.

5.9. Về đánh giá hiệu quả đầu tư và chế tài xử lý

Phần quản lý khai thác kết quả đầu tư chưa có quy định luật pháp. Thực tế có nhiều công trình đầu tư xong thì đắp chiếu, kéo dài thời gian thực hiện; giá trị đầu tư tăng bất thường…chưa được quy định xem xét đánh giá.

Chế tài xử lý trách nhiệm kinh tế do quyết định đầu tư không phù hợp, kỹ thuật lạc hậu, kéo dài thời gian thực hiện…gây nên lãng phí, thất thoát vô cùng lớn về tiền bạc, công sức nhưng lại chưa có chế tài xử lý mang tính hồi tố với cá nhân liên quan trong quản lý đầu tư xây dựng. Một khoảng trống pháp luật làm nẩy sinh tiêu cực, tham nhũng, lãng phí trong đầu tư xây dựng. Vai trò quản lý, giám sát hiệu quả đầu tư xây dựng của Nhà nước đang bị buông lỏng. Cơ chế tổ chức quản lý chưa phù hợp, thi hành luật pháp không nghiêm, nên lãng phí thất thoát, tham nhũng trong đầu tư có xây dựng còn tiếp tục diễn ra, đặc biệt đối với vốn đầu tư nhà nước.

5.10. Về giao nhận thầu trong đầu tư xây dựng

Tính chất công việc trong quá trình đầu tư XD là đa dạng. Tính đa dạng này làm cho quan hệ chỉ có một người mua là chủ đầu tư, và có rất nhiều người bán, đó là các nhà thầu. Thị trường trong đầu tư XD là sự cạnh tranh mua bán năng lực thực hiện có chất lượng với giá cả phù hợp. Cho nên phải tổ chức đấu thầu cho từng công việc khác nhau.

Giao nhận thầu trong đầu tư XD được thực hiện thông qua đấu thầu cạnh tranh, công khai, bình đẳng với các lực lượng tham gia, đảm bảo giá trị về kinh tế kỹ thuật là nguyên tắc chung phải tuân thủ. Tính chất dịch vụ và sản xuất trong đầu tư có xây dựng thực hiện theo sản phẩm đơn chiếc, theo trình tự liên tục với nhiều công việc bổ trợ, yêu cầu kỹ thuật khác nhau; quy mô khác nhau về vốn, huy động lực lượng,... làm cho việc đấu thầu đa dạng về hình thức, nhiều về số lượng, thực hiện trên nhiều địa điểm khác nhau, thời gian khác nhau…nên mang tính khác biệt không giống bất cứ loại hình sản xuất nào trong hoạt động kinh tế.  

Mối quan hệ giao nhận thầu trong đầu tư có xây dựng liên quan giữa chủ đầu tư với nhiều nhà thầu khác nhau được thể hiện vào hợp đồng kinh tế. Hợp đồng kinh tế với mức độ chi tiết không những về chất lượng mà còn bao gồm cả việc xử lý các tình huống xảy ra trong quá trình đầu tư, như thiên tai, thay đổi chính sách, biến động giá cả,... Cho nên giao nhận thầu trong đầu tư có xây dựng là một nội dung phải được quy định trong Luật Đầu tư có xây dựng, đảm bảo tính đồng bộ, liên tục, sát thực trong vận hành quản lý.

Nội dung, trình tự, phương pháp thiết lập hợp đồng trong đầu tư XD đã được các tổ chức tư vấn trên thế giới cũng như trong nước nghiên cứu xây dựng chi tiết theo nhiều dạng khác nhau, giúp cho việc quản lý hợp đồng có cơ sở khoa học.

5.11. Vai trò quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng chưa đáp ứng với yêu cầu phát triển.  

Nội dung quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng quy định trong Luật mang tính chủ trương đường lối. Giao đích danh cho Bộ XD rất nhiều, nhưng toàn là những việc mang tính tác nghiệp trong khâu quản lý thực hiện đầu tư. Chưa làm rõ vai trò chính về quản lý, đặc biệt quản lý trong cơ chế thị trường với nhiều thành phần tham gia.

Coi trọng chất lượng và hiệu quả thì vai trò quản lý nhà nước phải là vai trò cho phép đầu tư, giám sát thực hiện đầu tư, ban hành các tiêu chuẩn, quy phạm, chất lượng hiệu quả quản lý đầu tư, được thực hiện thông qua thanh kiểm tra và chế tài xử lý, trên phạm vi cả nước, tất cả các nguồn vốn của các thành phần kinh tế, trong đó có vốn đầu tư nhà nước.

Để đảm bảo tính khách quan cần làm rõ chức năng cho phép đầu tư: về thẩm quyền, căn cứ cho phép, trách nhiệm kinh tế việc cho phép đầu tư, cần làm rõ thẩm định đầu tư trước khi quyết định đầu tư (tiền kiểm), thẩm định dự án đầu tư phải qua tổ chức tư vấn độc lập thực hiện. Cần làm rõ nội dung , thẩm quyền và giai đoạn giám sát thực hiện đầu tư, quy định kiểm toán trong quyết toán đầu tư…

Thực tế hiện nay mối liên quan giữa quyết định đầu tư có xây dựng với thực hiện đầu tư sử dụng vốn nhà nước đang phân khúc quản lý theo quy định chức năng nhiệm vụ giữa Bộ Kế hoạch Đầu tư và quản lý XD của bộ ngành và địa phương. Bộ Kế hoạch Đầu tư tham mưu về kế hoạch và danh mục quyết định đầu tư, giám định đầu tư; quản lý đấu thầu trong thực hiện đầu tư; Các bộ chuyên ngành như Bộ GTVT, Bộ Nông nghiệp và PT nông thôn thống nhất quản lý thực hiện đầu tư theo chuyên ngành. Quản lý đầu tư xây dựng được phân cấp cho địa phương. Trong chuyên ngành hay của địa phương lại phân khúc quản lý các khâu quyết định đầu tư, thực hiện đầu tư và quản lý khai thác sử dụng cho đối tượng khác nhau. Với cơ chế này đã kéo theo hình thành một hệ thống tổ chức quản lý khép kín đầu tư xây dựng vốn nhà nước từ Trung ương đến địa phương. Đầu tư dàn trải, chất lượng hiệu quả thấp, lãng phí thất thoát mang tính phổ biến, khó kiểm soát là hậu quả việc cắt khúc quản lý của một quá trình hoạt động thống nhất. 

Những vấn đề liên quan khác mang tính tác nghiệp như đấu thầu, quản lý dự án, giám sát thi công,... thì Nhà nước không can thiệp, mà để cho các thành phần tham gia đầu tư xây dựng chịu trách nhiệm trong quan hệ hợp đồng kinh tế theo quan hệ hoạt động dịch vụ với các tổ chức tư vấn. Thực tế Nhà nước đã và đang tồn tại hệ thống quản lý can thiệp quá chi tiết đối với hoạt động đầu tư xây dựng theo cơ chế bao cấp trong sử dụng vốn đầu tư nhà nước mang tính chất vừa đá bóng vừa thổi còi trong quản lý đầu tư xây dựng

6. Đánh giá chung

6.1. Dự thảo sửa đổi Luật Xây dựng vẫn chưa thể hiện tính lột xác về cơ chế, tổ chức quản lý để quản lý đầu tư XD theo cơ chế thị trường, có nhiều thành phần kinh tế tham gia, hội nhập quốc tế và hiệu quả, chủ yếu vẫn phục vụ quản lý đầu tư XD sử dụng vốn nhà nước.

Phương pháp thực hiện sửa đổi bổ sung những nội dung như cách làm sửa đổi năm 2009 (luật số 38), với tính chất giải quyết tình thế thiếu thì bù, sai thì sửa cho những công việc cụ thể, cũng chỉ giới hạn phạm vi thực hiện đầu tư, vẫn duy trì sự cắt khúc trong mối quan hệ giữa các giai đoạn đầu tư, không đồng bộ, không hiệu quả.

6.2. Nghiên cứu thay đổi cơ cấu của luật, thay đổi cơ chế, tổ chức quản lý đầu tư xây dựng thống nhất, phù hợp theo quy luật thị trường, hội nhập thế giới, nâng cao hiệu quả trong đầu tư có xây dựng cần được nghiên cứu cơ bản, đồng bộ. Do đó cần đầu tư nghiên cứu chiều sâu tính chất khác biệt của đầu tư có xây dựng. Muốn vậy, cần có tổ chức nghiên cứu mang tính phổ quát, khoa học, có thẩm quyền điều phối các ngành liên quan, theo tư tưởng thay đổi Luật mới phủ hợp với đổi mới chính sách vì sự phát triển, hiệu quả của đầu tư có xây dựng. Đồng thời cần làm rõ những vấn đề sau đây trước khi xây dựng Luật mới:

+ Thống nhất quản lý đầu tư có xây dựng về một mối hay vẫn theo tình trạng phân quyền, phân cấp theo bộ ngành, địa phương như hiện nay? Vốn đầu tư phát triển từ ngân sách nhà nước theo cơ chế phân bổ cấp phát hay theo cơ chế hỗ trợ cho vay? nội hàm quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng trong cơ chế thị trường với nhận thức hoạt động đầu tư xây dựng là hoạt động dịch vụ?  

+ Luật pháp đầu tư có xây dựng được chi phối theo trình tự đầu tư xây dựng (quyết định đầu tư - thực hiện đầu tư - vận hành khai thác hoàn vốn đầu tư), hay chi phối theo tính chất công việc đầu tư xây dựng ? (lập dự án; thiết kế mặt bằng, thiết kế không gian, đất đai xây dựng, vốn đầu tư, chất lượng xây dựng, giám sát đầu tư, chế tài xử lý vi phạm pháp luật, trách nhiệm quản lý nhà nước TW, địa phương,...).

+ Luật pháp đầu tư có xây dựng nhằm điều chỉnh hoạt động đầu tư có xây dựng trên phạm vi cả nước, bao gồm các thành phần kinh tế, hay chỉ điều chỉnh riêng phần vốn đầu tư nhà nước?

+ Việc nghiên cứu sửa đổi Luật Xây dựng có liên quan đến việc có xem xét sửa đổi những văn bản luật của nhiều ngành kinh tế khác như Đất đai, GTVT, Nông nghiệp, Môi trường, Phòng cháy chữa cháy,... Mặt khác cần được dẫn chiếu cụ thể vào trong Luật Đầu tư xây dựng, nhằm làm giảm phức tạp trong truy cập và thực hiện pháp luật.

6.3. Thực tế trên đây cho thấy nghiên cứu sửa đổi luật pháp về đầu tư có xây dựng cần toàn diện, đồng bộ về cơ chế và tổ chức quản lý phù hợp đường lối phát triển kinh tế theo cơ chế thị trường, hội nhập và hiệu quả để điều chỉnh các mối quan hệ thực thi luật pháp XD đang phân chia theo Bộ chuyên ngành và địa phương như hiện nay.

Hiện nay Bộ Xây dựng đang khoác chiếc áo quản lý nhà nước trên nhiều lĩnh vực: hoạt động xây dựng chủ yếu đối với công trình dân dụng công nghiệp - sản xuất công nghiệp VLXD thuộc về quản lý quy hoạch sử dụng tài nguyên và sản xuất công nghiệp - quản lý nhà ở, quản lý đô thị thuộc thẩm quyền quản lý trực tiếp của chính quyền địa phương. Cho nên Bộ XD đang có nhiệm vụ quản lý nhà nước vĩ mô của nhiều công việc không thuộc thẩm quyền quản lý của các ngành, các địa phương theo phân cấp về đầu tư có xây dựng. Vì vậy, nghiên cứu sửa đổi luật pháp xây dựng không thể không xem xét đến vị thế vai trò trách nhiệm cao hơn, hiệu quả hơn đối với Bộ Xây dựng, cùng với cơ cấu tổ chức quản lý các ngành quản lý khác từ TW đến địa phương liên quan đến đầu tư có xây dựng./.